陈金钊:如何完善我们的法治思维

2018-01-21

用体系思维改进结合论、统一论

完善法治思维的战略措施

 

【作者】陈金钊(华东政法大学法律方法研究院教授,博士生导师)

【来源】《东方法学》2018年第1期“学术专论”栏目

 

内容摘要:当下结合论、统一论成了不用论证的“正确”思维。然而,把这种认识论当作方法论会影响法治的实现。认识论不等于方法论。法治实现不仅需要对法律的准确认识,还需要法律方法论的帮助。法律实施过程中需要把统一论、结合论与法律方法论融为一体。这种融贯需要把整体性思维改变为体系性思维;根据体系思维适度打开内在法律体系的封闭性,在运用法律论证、体系解释、价值衡量等方法的基础上寻求融贯、整体的法律意义。不能仅仅在认识论基础上空谈结合论、统一论,而应该在秉承司法克制主义的基础上积极探寻结合、统一的方法论;需要在中国固有的整体性、辩证性和实质性思维的基础上建构法治建设所需要的法治思维,以法治方式化解社会矛盾。

 

关键词:法律解释;体系解释;体系思维;法律渊源;法律方法

 

现有的法律思维方式以及“法律解释”存在着很多的问题,其中一种思维叫做结合论或统一论。我们已有的思维方式,强调法律意义的安全性,认为按照法治的要求必须奉行“文义解释优先”的原则,要求法律解释应该始于文义,终于文义。相信只有这样才能确保法律意义的安全性和裁判结论的合法性。然而,当文义解释优先于黄金解释规则,导致机械司法和机械执法的时候,人们便把对法律的“体系解释”当成黄金解释规则,认为只有在开放法律体系中才能获得正当性、合理性的判断。这里的“体系”已经不再是法理学教科书中所讲的联系上下文的“规范体系”,而是包含了政治、社会、文化等要素的外在“体系”。然而讲政治、讲大局以及能动司法所构建的“体系”过于宽泛,学者们提出了诸如“法律解释限度”的命题,认为即便是对法律的体系解释也应该有边界,离法律太远的“体系”要素,如果硬性塞入法律的意义,就会使解释超越法律文本而盲目飞行,从而背离法律解释的独断性原则,使思维判断的法律决断论成为泡影。我们承认讲政治、讲大局、能动司法的正确性,但应该看到这种思维所存在的问题,并找到解决问题的方法。

 

在笔者看来,开放性的法律解释来自于各种各样的结合论、统一论,主要包括德法结合,政法结合,法律效果、政治效果与社会效果的统一等等。结合论、统一论不是说思维方向、思维路径错了,而是说存在定位不准的问题。本来结合论、统一论是正确的认识论,但我们却错误地把它当成了方法论,想用结合、统一的范畴来解决具体纠纷,这会对法治建设造成不必要的伤害。根据笔者观察,在很多人心目中已经把结合论、统一论当成了无可置疑、无须论证的正确思维方式。笔者将论证没有方法论的结合论、统一论不仅无益于法治的实现,还可能成为影响法治实现的因素。

 

一、结合论、统一论不是解决问题的方法论

 

由于我们很多人接受了世界万物具有普遍联系的观点,使得我们思维方式出现了三个方向的偏好,即思维方式的整体性、辩证性和实质性。在这种思维方式指引下,人们自觉不自觉地把结合论、统一论当成解决问题的方法论,典型的说法是“辩证法既是世界观也是方法论”,认为只要是用统一、结合的思维来解决问题就没有错,就可以天然获得正当性,以至于结合论、统一论流行于法学研究与实践的诸多领域。像法律与道德的结合、德治与法治的结合、传统与现代的结合、理想与现实的结合、现实与未来的结合、马克思主义与中国实践的结合、中西结合、理论与实践的结合等,都会在解决法律问题的时候随机出现。很多人相信,“没有结合就没有万千世界;往小里说,没有结合就没有切实的生活。结合是绝对的,不结合是相对的;结合是普遍的,不结合是局部的。全部的问题不在于要不要结合,而在于如何结合,如何有机结合才能获得理想的效果。”有人在解释中国道路的时候也用结合论,认为单一要素无法准确解释“中国道路”,中国成功的真实逻辑就是一条主线六大结合,一条主线是社会主义市场经济,六大结合是政府市场结合、公有制私有制结合、内外结合、快慢结合、统分结合、新陈结合。也有人断言,是结合论创造了世界。在法学界结合论也非常流行,不仅一般意义上的结合论、统一论在法学研究中都有体现,并且出现了许多创造,诸如,认为法律与国家的结合,衍生出法律是理与力的结合。法律的权威来自国家,因而法律必须与国家强制力结合起来,否则就是毫无意义的空气震动。法律与价值的结合衍生出民主法治、自由法治、政治法治等等不一而足。由于很多结合论原本可能就有超越结合的目的,致使该解决的问题什么问题也解决不了。

 

确实,法律不是孤立存在的,法律是多种因素促成的结果。徒法不足以自行,徒善不足以为政。因而,法律实施过程中既离不开结合论、也离不开统一论。“柏拉图、亚里士多德早已指出,法治不可能百分之百实现,同时人们也不应该以百分之百的实现作为法治目标。”这意味着纯粹的法治是不可能的,法律只有与社会相一致才能发挥作用。人们发现,虽然法律具有联系的普遍性,但是,事物总有例外,这就出现了无法涵盖一切的一般性法律。法律的一般性是实现法治所必需的前提。可是一般性法律是从具体中抽象出来的,它所涵盖的只是同一类事物。并且,这种单调的涵盖思维难以把此类事物与其他事物的关系描述清楚,这就使体系解释就成为必然。动态的体系解释包括两个系统:一是法律规范体系,二是事物间普遍联系的系统。在这两个系统中,法律规范体系是独立的,没有独立的法律规范体系就不存在法律问题上的结合论、统一论的命题。“法律的实施必须与其他社会规范、社会现象相结合”的问题意识是:单纯的依法办事并不可取,会导致法律与现实的脱节,出现合法不合理的情形。

 

从法律思维的角度来讲,依法办事就是根据法律的思考,在方法上主要是指法律发现以后的文义解释,以及叙说裁判理由中的法律推理和内部证成等。很多人认为这里的“法律”就是指法律规定。然而,法律规定(或称为制定法)只是法律渊源的主要成分,并不是法律实施的全部内容。把法律框定为制定法一种形式,会使纯粹依法办事的弊端暴露出来。孤立地就法律理解法律,仅进行法律与事实逻辑关系的推断,会中断法律与其他社会规范之间的联系。这样做,虽然在一定程度上满足法治对合法性的追求,但不一定能够达到合理性和恰当性的诉求。因而,中国的法治建设就需要突破围绕依法办事及其“合法性”要求而展开的法律适用;需要在合法性基础上寻求对法律理解、解释和运用结果的正当性、合理性和可接受性等。这样体系思维和体系解释的必要性就显现出来,但存在理论与现实问题在于,我们该如何界定体系解释中的“体系”。

 

体系的概念原本在中国学界并不盛行,只是在近百年社会科学研究的不断西化过程中逐步受到重视。然而,在体系概念逐步被接受的过程中,我们始终没有忘记传统的整体性。在很多人的心目中,“体系”与整体密切相关。在我国现有的法学著述中,对整体的使用并不普遍,更多的人是使用“体系”。但我们所使用“体系”的主流倾向还是整体的观念。我们看到,在很多法治国家,关于法律解释的黄金规则,都经历了由文义解释向体系解释的转向。只是,人们对文义解释、体系解释是不是黄金解释规则的感受并不深刻。我们在法律规范体系还不是很完备的时候,反复强调依法办事,反而是在法律规范体系完备的情况下,却出现了“仅靠法律是不行的”,“法治的实现需要法律与其他社会规范的结合”思想。我们发现,关于法治的核心就是依法办事的理念,仅仅盛行于二十世纪八十年代。但很有意思的是,那时候我们没有完整的法律规范体系,法律规范有很多不完善之处,部门法也残缺不全。在建设社会主义市场经济的过程中,既没有完备的商法体系,也没有社会保障法体系。经过三十多年的努力,社会主义法律规范体系逐步完善。可是这时人们却意识到,单纯依法办事是不行的,有了法律规范体系以后还需要有法治体系,对各种法治体系的建设的设想,又重新回到了“法治必须是系统治理、综合治理”的观念。这意味着我们在思维方式中始终没有忘记对整体的眷恋。

 

对体系思维就是整体思维的接受,还在于改革开放的三十多年中,人们研习了西方的分析实证方法,对法律进行了形而上学式的片段研究,即抓住某一对象进行专题研究,这使研究的深度得到了强化,但很少有人完全接受某一西方法学流派的思想,只是对各种观点和方法进行了整合性的接受。这一方面是因为整体性、整合性是中国人的思维方式特点之一;另一方面是因为西方法学家也意识到了拘泥于形而上学的片面而深入的研究本身存在着很多问题。即使西方法学在恪守传统研究方法和研究对象的同时,也承认综合法学的必要性,在中国也就是很多法学研究者常说的“三大法学流派有相互靠拢、系统融贯的趋势”。这一思想对大家产生了深刻影响。只是我们需要注意,西方法学流派相靠拢的趋势与我们的整体性思维并不相同。相互靠拢不是三大流派的观点相加,而是有机融合。这里面包含着来自于逻辑学或自然科学的“体系”思维。对西方法学的接受过程中,我们没有研究过体系思维与整体思维的区别,而是把体系的概念当成了整体的概念予以接受。

 

现在多数人所言谈的“体系思维”,其实还是传统的整体性思维。在我们的思想深处,还没有用体系的概念来改造传统的整体观念,没有意识到整体思维与体系思维的差异。在“自然而然”的整合过程中表面接受了体系思维,但实际上依然是整体性思维,是在没有经过论证的情况下,把整体思维与体系思维合而为一。可以说,我们对体系思维的接受是不完整的。因为很多人没有看到,体系思维之体系是一个包含有逻辑思维规则的概念,不是要素的简单相加,构成体系的要素之间是有逻辑关联的;在体系的要素之间建构一致性、融贯性是需要方法的。比如说,犯罪构成是一个体系,在犯罪构成的四个要素中,是存在严密的逻辑关系的,不是把四个要素随便放到一起,任意组合就可以确定犯罪。正是犯罪构成的严密逻辑关系,防止了定罪问题上的任意,这样才能促使法治得以在刑法领域中实现。在由民事法律关系所造的民法学大厦中,请求权方法也是在体系逻辑要素的基础上才能形成。在主体、客体之间确定权利义务关系,保障了各种具体责任的确定不是随意性举动。以此反观我们的结合论、统一论,就会发现一些问题。结合论、统一论应该说是整体性思维的表现,但在整体之中只有重点强调的要素,没有约束要素组合的体系解释方法,好像任意组合就符合结合论、统一论的要求。这意味着整体思维和体系思维并不完全一样。比如,根据整体思维所强调的大局意识,但什么是大局,以及如何界定大局,我们没有确定的方法,大局究竟是体系思维中的要素,还是改变法律意义的理由?对此,语焉不详。

 

从大局的重要性来看,政治家的基本理路是法律服从于大局,但是,究竟该如何服从只有整体性的建议,而没有确切的方法。如果说有方法的话,就是在普遍联系的观点指导下具体问题具体分析,根据情景和需要来确定两者之间的关系。然而,我们发现这种“方法”,具有太大的灵活性或者说任意性,难免使法治、法律的权威受到大局的挑战。构成体系的是一系列要素,这一点是整体与体系的一致之处,但体系的要素之间并不是机械地罗列,而是由严密的逻辑思维规则构成。体系思维没有整体思维那么随意灵活,是在要素间寻求逻辑一致性,探寻的是要素间的融贯性,而不是随便拿出一个要素取代另一个要素。所以,讲大局、讲政治等是必要的,但需要接受法律思维规则的约束。我们需要意识到,大局不是随便确定的,是各种要素的逻辑关系塑造决定人们对大局的界定。整体性思维基本属于认识论的范畴,而体系思维则具有认识论和方法论双重属性。在整体思维中重点比较突出,而体系思维则强调多要素之间的关联。这当然不是说,两者没有重合之处,作为认识论两者都强调不能孤立地看问题,普遍联系的观点构成了两者的共同基础。法律是整体性的存在,在整体之中还存在着由要素构成的体系。

 

与结合论并行的还有统一论。有些学者看到,结合论不如统一论,因为结合论带有简单相加的味道,因而主张把结合论说成是统一论,认为这种思路更加符合辩证思维的规律。对于统一论,有的学者也表述为关于××问题××化。统一论在人们解决法律问题的思维过程中也很普遍,诸如,公平与效率的统一、法律效果、社会效果与政治效果的统一、真善美的统一、对法律认识的一元与多元的统一、司法上的一解与多解的统一、自律与法治的统一、理想、现实与制度的统一、立法上的简繁统一、法治道路上的党的领导、人民当家作主和依法治国的统一,权利和义务统一、权力与责任的统一等等。从思维方向上看,结合论、统一论应该说都是正确的认识论,但正确的认识不一定都能得到正确的运用,因为认识论转变成方法论还需要自觉的方法论意识。“单纯的两者‘结合’仍然处于初级层次,需要进一步提升。从逻辑上说,且不论马克思主义与中国具体实际的机械的‘结合 ’、简单的‘相加’。”中国需要从结合论走向创建论。关于各种统一论,笔者已经撰写了部分文章进行反思性批判,在此不再赘述。

 

二、结合论、统一论需要与法律方法融合

统一论、结合论的思维方式本身并没有错误,而是我们却错误地把认识论当成了方法论。这种错误定位是长期不重视方法论的延续。在历史上,虽然重视规律与其他社会要素的结合,但却没有注意到认识论与方法论的结合。今天的法治中国建设,需要把认识论与方法论结合起来,结合的具体方法就是运用体系思维或者体系解释方法,用法律渊源(法律发现方法)和法律论证方法来完成对法律意义的整体性建构,为结合论、统一论找到解决问题的具体方法。虽说,认识论与方法论的结合本来是一个常识问题,但是在中国语境中人们更愿意用整体、辩证思维来认识和处理问题,常常是不假思索地强调各种各样的结合论。这与根据法律来思考的法律思维有很大出入。法学家们重视在形式逻辑的基础上建构方法,认为即使是讲大局、讲政治也应该纳入法律思维、或者法治话语体系中来讲。

 

用认识论代替方法论,对人们的思维方式有很多误导。我们很多关于法治的战略思考,基本是在普遍联系指导之下的结合论、统一论,但普遍缺乏如何结合、统一的方法,以至于在很多场景下所谓“结合”只是说说而已,而“统一”则成了某一因素吃掉另一因素的理由。现行体系思维中缺少法学素养和具体实现结合的方法,使在法律、法治问题上的“结合论”、“统一论”难以成为法治思维,不可能演变成法治话语。各种硬性搭建的结合论、统一论,有瓦解法治的负面作用。在结合论、统一论中,法律失去了相对独立性,各种各样的“法律体系”研究,不仅没有成为限权的工具,一些观点反而成了瓦解法治的理由或依据。结合论、统一论所存在问题只能通过回归方法论来解决。因为结合论、统一论主要是认识过程中的思维方式,并不是解决纠纷的方法论。

 

结合论、统一论没有看到的问题是:只要法律与其他社会规范、社会现象的结合就会产生“法律”范围扩大的问题。结合论是一种法律范围的增量,模糊的是法律的边界。需要意识到,并不是开放法律体系思维就一定能促进法治中国建设。在中国语境下,需要把整体思维、体系思维转变成法治方式;需要把政治语言、哲学语言转变成法学语言或法治思维。结合论的主要涵义是结合对象的并存,不存在结合过程中一方吃掉另一方的问题;然而,人们常常忽视的是,统一论原本的含义是在统一以后出现新的事物,不是统一里面包含着一方吃掉另一方的味道。在很多领域,统一与结合这两个词汇是可以互换使用的。无论是统一论,还是结合论与体系思维都有关联,在体系思维中离不开统一和结合。然而,现在存在的问题是,要想做好结合论,就不能把结合论和统一论直接当成方法论来使用。

 

结合论、统一论是与分离命题相对立的思维方式。在西方,法学家们谈论更多的是体系思维,这一思维包含了需要结合的逻辑思维规则--即方法论。但我们很多人基本都是在空洞地谈论结合论,没有在结合论基础上找到具体结合的方法。需要看到,体系思维是一种寻求相对独立系统的理论,建立相对独立的法律规范体系是法治实现的前提,然而在现实的法律实施过程中,法律规范难以发挥独立的作用。这就为结合论、统一论提供了机会,但是,结合论、统一论给人们指出的“方法”只有具体问题具体分析的实用主义立场,根本就没有实现法治的具体方法。从法律方法论的角度看,具体问题具体分析还没有依法办事的方法明晰,但要想真正做到依法办事还需要更为具体的法律发现、解释、推理、论证等方法的运用。没有法律方法,别说具体问题具体分析,就是依法办事也难以促成法治的实现。中国的法治建设需要在统一论、结合论之上融进法律方法论。统一论、结合论需要在方法论层面上获得新生。如果没有具体方法只会使解决问题的方法停留在认识论层面,并不能使问题最终得以解决。

 

把统一论与解决中国法治建设的方法论链接起来对法治中国建设来说意义非凡。运用体系思维和体系解释方法把统一论、结合论引入法治建设,有两个方面的问题需要解决:

 

一是法治建设需要相对独立的法律,没有法律就不可能有法治。问题在于,孤立于社会的法律是不存在的,法律是社会关系中的法律。法律对社会关系的调整,不能仅根据制定法进行推理。换句话说,仅仅靠“依法办事”,社会矛盾是难以解决的。因此需要法律与社会、政治、经济、文化等诸多要素的结合论,要把制定法和社会关系实现有机地结合。但是,这种结合肯定不能是硬性机械地结合,需要在构成社会体系的要素中寻求逻辑一致性,在一致性的基础上统一各种矛盾和纠纷。这意味着我们需要找到结合、统一的方法。

 

二是在各种社会关系中寻求一致性的方法,需要有一个高于结合论、统一论的概念来统合。这个概念就是法律渊源。结合论、统一论本身不是立法的概念,而是在执法、司法过程中把各种构成法律渊源的规范,视为寻求具体法律意义的要素,在各种要素间寻求逻辑一致性。可以说,法治是以制定法为主的法律渊源之治。法律是体系性的法律,法律意义的释放需要体系解释方法。没有体系性的法律,不可能有体系解释和体系解释方法的恰当运用。这需要认识清楚各种各样的法律体系以及人们关于法律体系化努力的意义。

 

近些年中国的法学界一直在为有关法律、法治建设的体系化努力。大家围绕着法律体系、市场经济法律体系、法治体系(法律规范体系、法治实施体系、法治实施保障体系、法律监督体系、党内法规体系)、中国特色社会主义法治理论体系、马克思主义法学理论体系、社会主义法治话语体系等命题开展了卓有成效的研究。笔者感觉到,当今已经形成了一种偏好体系研究的风潮,在重大政治、社会、经济等问题上都有体系化的思考。人们之所以如此重视体系化思维:一是因为传统的整体思维与体系思维有很多相似之处,重视体系没有思维路径上的障碍;二是当今的很多政治、经济、社会等问题需要综合治理,整体性、体系性思维符合治理思维要求。然而,笔者发现,尽管对法律体系、法治体系等问题进行了多年研究,但我们并没有区分清楚体系思维究竟是基于法治战略进行的思考,还是基于法律实现的技术进行的体系性思维?受西方法学思想的影响,我们最近的法学研究非常关注法律、法治的体系性,可以说对法律的体系化建构是当代政治人、法律人都在思考的问题。在这里法律的体系性、体系化究竟是在言说什么,体系思维的问题意识何在,需要我们认真研究。

 

各种体系化的努力是在建构一个更高的被称为“法”的体系。这个法是探寻具体法律的渊源。体系思维的问题意识就是把法律视为整体性、系统性的“法”。如果不是为了法律的应用,各种体系化的努力是没有意义的。各种体系化的研究中,如果以法治目标的实现作为标准,我们会发现这种研究存在着三个方面的问题值得进一步探索研究:

 

一是政治家、社会学家非常注意外在体系对法律意义的影响。政治家等想方设法把各种要素尤其是政治、文化、历史因素纳入到开放法律体系之中,唯恐法治建设过程中只注意法律因素,而导致法律与政治、社会、文化因素的脱节。因此无论是政治家、社会学家、伦理学家等,都在体系思维中不断强调社会要素的“结合论”、“统一论”的战略意义。统一论、结合论好像成了法治实现的方法或路径。但结合论、统一论并不是完整的方法论,只会帮助我们全面地认识问题,并不包括解决问题的方法。我们基本上是从立法角度来认识法律体系,而这样的“法律体系”对司法或执法活动来说,即面对案件的解决方案来说,体系性的法律规范依然是属于碎片化的,司法者、执法者还需要重新加以塑造。在重新塑造法律的过程中,为防止外在体系对法律意义的干扰,有些法学家主张封闭内在法律体系。但是,在很多疑难案件中这很难做到。于是,又不得不开放法律体系。只是我国的开放法律体系中,存在着没有底线的问题,外在体系进入法律意义带有太多的随机性,法律意义的安全性往往被忽视。这反映出我们没有认真对待法律规则的意识,对体系思维的运用并不练达,思维之中更多的是不假思索的“结合论”。

 

从法律方法论的角度看,很多人的“体系思维”是混乱的,存在着与政治思维的片面结合,对开放法律体系的设计,主要是根据政治需要,而没有根据法治目标的实现。造成法治话语系统难以形成,法治反而在政治之下难以限制权力。人们对法律方法的认识,常说的还是依法办事,但是当我们把法律当成一个体系、一个整体的时候,人们又说法治不仅要依法办事,还应该讲政治、讲大局。这种观点本来是符合事物本身的辩证法的,整体思路上没有错误,符合普遍联系的观点以及抓主要矛盾的重点论。然而,我们需要进一步思考的是:这种“正确”的认识,不仅存在如何在方法论上落实的问题,还存在是否尊重制定法权威的问题。因而,我们需要把政治言辞转化为法律话语,把认识论与方法论结合起来,最终把各种社会规范统一归纳为“法”。不然很难使人们相信,规范调整是由法律所主导的社会。

 

需要注意到,法治建设确实需要体系思维,但体系思维和体系解释方法在我国的使用并不具有普遍性,或者换句话说并非所有的纠纷都需要体系思维与体系解释。有些法学家认为,并非所有的案件都需要法律解释,法律解释明晰性规则告诉我们,对于明确法律和典型的案件只要认定法律的意义就可以使纠纷得到解决。即使有些案件需要法律解释,也只有当文义解释解决不了的问题,才需要求助体系解释。“只有在少数情形中才有体系性资源可以利用”,在有些法学家看来,体系思维、体系解释只是一种例外的情形。况且,体系思维和体系解释方法的使用需要建构“法律体系”,如果没有对法律体系的完整认识,确定“法律体系要素”就难以展开有效的体系思维,就不能很好地运用体系解释方法。

 

二是现有的“体系思维”忽视了具体行动方案的设计,在体系思维中没有体系解释方法的位置。这意味着我们把体系思维都用到了体系要素的结合、统一上,而没有像教义学法学那样,强调法律规范体系的应用以及体系思维中的技术要素。各种各样的结合论、统一论,虽然构建了体系思维的诸多要素,但结合、统一的方法论问题始终没有得到解决。之所以不重视方法论,主要是因为政治人、法律人对法律问题的体系思维有很多差异,法学家与政治家使用的是不同的逻辑。很多思想家、政治家已经意识到,在中国需要整体思维与体系思维的结合,但问题是在方法论上如何把法治与政治大局相结合缺乏思考。我们没有考虑过如何运用法治思维表达政治诉求,以至于从西方引进的体系思维与体系解释方法,在与中国文化结合的过程中,理论与实践两个方面都出现了问题。

 

在很多的研究中,我们不清楚关于法律的体系思维在追求什么?搞不清楚整体性之下的体系思维和体系解释究竟是在追求要素间的一致性,还是差异性?尤其是搞不清楚,政治、道德等规范进入法治的法治方式或者法治路径。简单的、机械的结合论和片面的统一论,并不能融洽解决法律与其他社会规范的矛盾冲突。我们都知道法治要求法律规范体系具有独立性和自主性,但是我们也能明显看到,体系思维试图打破这种独立性和自主性,要求在更宽泛的范围内理解、解释和运用法律。在更宽泛的领域和视野内解决矛盾,寻求在法律逻辑一致性的基础上和社会其他要素之间的逻辑一致性是一种正确的思路。但我们该如何处理政治思维和法治思维的差异,更好地促进法治建设就成了需要解决的理论与实践问题。

 

三是人们只进行各种社会要素的结合、统一,而没有注意到结合、统一中的“对立”问题。我们的研究发现,处理这一问题的时候,西方法学家与中国人的思维方向是不一样的。西方法学家为了实现法治,更多的是在强调法律与道德、政治的分离命题,承认法律的独立性;认为法律规范应该与道德规范、政治规范等适度分离,以保障法律至上的原则能够得到落实,保障“法”治得以实现。而我们则是结合、统一。然而,分离命题并不像我们有些人所说的,要把道德、政治因素从法律中剔除出去,仅仅是为了保障法治的实现而进行的逻辑推演。这里的法治得以实现,绝对不是说法律规定得到原原本本的实现。因为,他们在强调法律独立性的时候,实际上并不反对法律多元。只不过西方法学家眼里的法律多元并不是分散的。他们用一个表征开放法律体系的概念--法律渊源把“多元法律”规范统一起来;认为各种即使不是法律的社会规范、正义观念、善良风俗等,都被称之为法律渊源。在西方分析性文化中,一般不容易形成诸如中国的结合论、统一论。但西方法治也没有脱离社会、政治等,只不过他们出于对法治的尊重,而把道德规范、政治要求、社会诉求都纳入到了法律思维之中,认为政治法律以外的其他社会规范都应归于法律渊源之中,只有这样才能实现法治,而不是政治、德治等其他方式。

 

尽管有些人可能会认为,把各种社会规范都称之为法律渊源,也是一种结合论、统一论。但是,这两种思路是大不一样的。其中最主要的是,把各种社会规范界定为法律渊源,使得法律有尊严,能够体面地占据主导地位但不至于法律出现僵化,法治的目标也能够通过法律方法得以实现。法律渊源背后所蕴含的体系解释方法,包括法律渊源系统中的法律发现方法是一种对个案法律的全面检索,所获取的法律如果有争议的话,还必须进行较为充分的法律论证,在论证之中所获取的针对个案的法律既包含有法律推理规则的使用,也包括价值衡量、利益衡量要素的介入。在一系列方法论的运用过程中,讲法说理的过程被尊重,各种体系要素都能被考虑其中,进而使专制任意的因素被排除。但在我们简单的结合论、统一论之中,没有把各种要素统合为法律--法律渊源--司法视角的法律。

 

三、运用法律方法完善结合论、统一论

 

用体系思维实现“结合”、“统一”是指重视法律与其他社会规范的关联,不孤立地就法律谈案件,而是在法律与其他社会规范的联系中探寻法律的意义。如果仅仅是结合论,要素间会缺乏逻辑关联,结合的过程和结论的得出也可能是武断的。运用体系思维实现结合论、统一论有多种方法。运用体系思维在法律渊源中探寻法律的意义就是一种重要的方法。尽管这种方法的使用,因把法律外规范引入法源体系,在探寻过程中可能会得出制定法外的意义。但是,这种意义起码是在探寻法律的意义过程中得出的,同时经过严格使用法律方法,排除了专断和任意。可以说,结合论仅仅意味着探寻法律意义的开端,最终得出统一的法律意义才是结果。用体系思维实现在法律意义上的统一,就是把各种社会规范通过结合论纳入到法律渊源体系之中。然后,根据法律渊源所设计的方法,在具体法律意义的塑造过程中实施法律意义的统一。这种法律意义的统一,既没有背离法律的基本精神,也不是完全根据法律文本中所释放的法律原意,而是一种整体性法或整合性法,是把文本意义(或立法立场)上的法律,转换成司法立场的法律渊源。在对法律渊源发现、识别、解释、论证、衡量的基础上,运用体系思维来释放法律的整体意义。这是对各种法律方法的综合运用,但不是法律方法的杂糅主义。综合运用在这里有两个方面的涵义:一是指在结合基础上塑造构建统一之“法”;二是指运用体系思维在要素间寻求融贯性的法律意义。杂糅主义是简单的结合论,没有把各种社会规范归结“法源”。

 

在法律渊源体系中探寻法律的意义,是在宽泛意义上使用体系解释方法。当然,这里的体系解释方法不是指我国法理学教科书所说的,联系上下文来确定法律用语的字面含义。体系解释方法是运用体系思维在各要素间寻求逻辑一致的法律意义。“体系”原本就带有组合、复合、聚集的含义,在这里只不过是以体系的名义释放法律的整体意义。有学者已经看到,体系思维乃是建构任何现代社会制度所无法忽视的方法。体系思维在中西法律文化的交融过程发挥着极其重要的作用。一方面可以使西方法学逻辑体系为我们借鉴,另一方面也可以使我们固有的整体性优势得以发挥。“法学家可以通过一种被称为逻辑-经验的方法来追寻这样的目标,即使人们能尽可能深入认识某个社会之全部法秩序的体系性关联。”即可以通过逻辑推论以及经验识别等去认识某个法律规范的含义,这就是笔者所言说的体系解释方法。

 

体系思维把法律设想为具有意义上的系统性、连贯性、完整性的要素系统,在这系统内可以通过法律发现、法律推理、法律解释、法律论证、价值衡量等来确定针对个案的法律意义。卡纳利斯将体系解释划分为两种:基于外在体系所作的解释和基于内在体系所作的解释。“基于外在体系所作的解释,某种程度上,只是文义解释的延长;而基于内在体系所作的解释,则是目的解释的延长,或说得好一点,是目的解释中的一个较高的阶段……”这就是说法律的意义,并不完全是制定法的文义,在法律运用过程中虽然我们必须尊重制定法律,恪守文义解释优先的原则,但是坚信法律实施的目的在于解决纠纷,并不完全是贯彻立法意图,因而探寻法律的意义,应该秉承内在体系的开放性,在内外体系中寻求法律的意义,在更宽泛的意义上实现法治。当然,外在体系的引入,并不是随意之举,而是附加条件的,需要证明按照法律的文义解决问题可能会产生个别正义的丢失,或者与社会所推崇的基本价值发生冲突。否则,就必须坚持在内在体系中解决纠纷。

 

“从法律观的角度看,法律是外在体系和内在体系的有机结合,是概念体系和目的体系的和谐统一,而不是孤立的语词或条文的堆砌。从方法论的角度看,法律的体系化和法律解释之间存在着必然的关联。”法律体系的修辞意义在于明确动态的法律秩序。体系解释在于解决事理上的融贯性和逻辑上的一致性。针对民法问题的体系性解决,耶律内科说:一个学说如果不能对既定的法律关系进行理论建构,也就不能把握它,因而是毫无价值的。然而我们需要看到,把主体等要素纳入法律关系是进行法律调整的前提条件。如果超越法律关系进行调整在逻辑上就推不出法治。但是,我们必须承认纯粹的法治也是根本不存在的。所谓法律的统治以及法律主体地位的发挥仅仅是一种比喻,只是表明法律的权威地位,而不可能是纯粹法律的统治。所以从法治的要求来看,能够纳入法律关系进行调整是法学家们需要考虑的问题。但我们也不能把法律关系的调整绝对化。纳入法律关系进行调整是法治实现的先决条件。在法律关系实际运行中,还需要一些变通或权变。因为法律关系也是一种基于逻辑推断而衍生的关系。简单进行法律关系的推论也会出现一些人们难以接受的结果。这就需要我们进行外在体系的思考,运用法律价值等进行衡量,以改变纯粹依据法律关系裁断可能出现的法律与社会的矛盾。中国人很难接受纯粹法律的统治,人们更愿意接受综合治理,因为这与中庸思想较为接近。但是,在一般案件中还是需要依据法律关系建构请求权。

 

我们需要看到,体系思维以及开放体系的法律解释方法是对依法办事的一种中和或者说稀释。在中国语境下,必须强调内在体系的构成要素的重要性,而不能轻易把外在体系引入法律。外在体系原本不是法律的组成部分,只是为了解决法律与社会的较大冲突才打开法律的封闭之门,在内外体系之间寻求逻辑一致性或融贯性结论。逻辑一致性和融贯结论得出需要经过论证方法的使用。这样就可以排除思维过程中的专断和任意。实际上有限地开放内在体系,在中国不会遇到太大的障碍,因为人们更愿意相信法治是一种运用体系思维所开展的战略性治理,因而会自觉用体系思维、整体性思维、系统性思维、辩证思维来解决所遇到的法律问题。然而,开放体系的思维方式是需要谨慎使用的。如果多数案件都用开放体系的方法解决,法治的实现是不可能的。我们需要尊重法律思维规则。“在我国传统法律方法体系中,最为缺乏的是以逻辑方法为代表的形式理性方法,其弊端在我国传统的法律实践中已经暴露无遗。”在体系思维问题上,我们需要克服简单的中西法律方法的结合论,而应该使用体系思维作为结合论、统一论的方法。不然结合论、统一论会永远悬在空中,难以真正地结合或统一。

 

在运用体系解释方法的时候,也需要看到施塔格尔的观点。他认为对于精神,有体系与没有体系同样是致命的,体系思维似乎缺乏坦诚,当然搬出体系也可能是欺诈,因而体系思维需要的是一种体系化的精神。可是我们的体系建构是凌乱的,要想统一起来,只能把有关法律的责任体系、规范体系、部门法体系、规则体系、法律渊源体系、法治体系、其他社会规范体系、价值体系、语境因素、政治体系、经济体系都纳入体系要素,然后使用体系思维来寻求其中的逻辑一致性。“要用法律体系理论来检验即将开始的法律体系构建的实践活动,检视法律体系的构建目标、计划、程序、方式、步骤是否合理、正确。”整合意义上的体系思维面临着一个重要的指责是方法论上的杂糅主义。不同的学科会有完全不同的观察和认识,只要恪守各自的视角和立场,这种观察上的差异并不会导致矛盾和混乱。而真正会导致矛盾和混乱的,是将一个学科的思维方式作为另一个完全不同学科的研究基础。方法论上杂糅主义与中国的整体思维相似,由各种法律思维规则来支撑的体系思维不是方法论上的杂糅主义。

 

把文义解释、法律论证、价值衡量、法律推理纳入体系思维,并不必然导致方法论上的杂糅主义。如何走出法律方法论上的杂糅主义关键有两点:一是需要明确规范选择的法律至上的原则,二是在法律至上原则之下,开放法律体系。开放法律体系的出发点,不是用其他社会规范代替法律,而是要在开放体系中寻求法律与其他社会规范的一致性。关键是在一致性难以找到的时候,改变法律的意义。但这种改变不是任意的,是通过法律论证,找到解决问题的可接受方案。要想使法律与社会有机结合,实现法律的统治,开放法律体系带有其必然性。“通过法律体系的事先检视,我们可以判定或者评估法律体系建构的实践活动是否具有可行性,是利大于弊还是弊大于利。这样才能提高法律体系建构的科学性。”

 

结语

建构方法论意义上的“法律体系”具有重要意义。现在“法律体系”研究问题意识不明,缺乏与法律方法的勾连。开放“法律体系”是目的支配的行为,但不能奉行立法中心主义立场,以完善法律规范体系为目标。立法者所创立的法律规范是一种静态的法律规范,而法律的实施是动态的过程,这就需要把静态的体系与动态的体系结合起来。而结合不是简单地相加,而是先明确体系要素,而后通过体系思维,融贯论证等方法的运用,实现各要素的动态结合。对体系的认识不能仅仅停留在联系上下文的思维,应该在更宽泛的范围内思考体系思维及体系因素。法律思维的恰当性、正当性、合理性以及与社会关系的融洽性需要运用体系思维来解决。我们需要看到 “体系”本身指示着一种统一、严谨的结构,“体系化”向来被视为理性和科学化的表征之一。这一点不完全等同于我们所接受的法律整体性的概念,在中国的整体性、统一性概念中,更多的是在叙说认识论的方法,而不是解决问题的方法论。


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